?

Log in

No account? Create an account

Previous Entry

"Но сам процесс!"

Тут недавно очередная судебная реформа случилась. Ваш покорный слуга вообще крайне невысокого мнения о любых, за исключением потрясающей энергичности, качествах стоящего за ней мерзкого проныры, именем которого впору называть яхты и большие корабли - непотопляемость гарантирована!

Недоумение велико, вопросов к этому образчику юридической недалекости множество, но о парочке из них даже захотелось написать.

Проект сузил компетенцию Верховного Суда до пересмотра решений высших специализированных судов (как вам, кстати, название "Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел - какой гражданин его осилит?) в двух случаях:

1) если международный судебный орган (в нашем случае - преимущественно Европейский суд по правам человека) усмотрит в них (или в решении самого Верховного Суда) нарушение международных обязательств Украины;

2) если обнаружится разное применение высшими специализированными судами (в уголовном процессе - высшим специализированным судом) одних и и тех же норм материального права (кстати, наверняка возникнут дурацкие вопросы насчет коллизионных норм международного частного права).

Я ничего не говорю о введенной новым законом процедуры "допуска дела" судом, решение которого обжалуется, по сути, низший суд решает, будут ли его фокусы рассмотрены высшим - это просто бред какой-то.

Так вот, если с первым случаем все более-менее ясно, то во втором наш гениальный законодатель возлагает на жалобщика обязанность не просто сослаться на противоречивые решения высших специализированных судов, но и приложить их копии. А теперь скажите-ка мне, есть ли в нашей стране возможность в краткие или вообще хоть какие сроки получить копию решения по делу, стороной которого ты не являешься, не имея при этом особых связей? Конечно, нет. Признают ли в качестве таковой копии распечатку из Единого регистра судебных решений? Наверняка нет, потребуют заверенное подписями, печатями, прошитое? Зачем вообще предоставлять копии этих решений, если есть Единый регистр, содержащий аутентический текст решений, предоставленных самими судами? Почему в этой связи нельзя обойтись простой ссылкой на номер дела и дату решения, а также цитатой из решения? Короче говоря, эта норма умерщвляет даже возможность обратиться с соответствующей жалобой должным образом.

И немного по вопросу "а судьи кто?" Новый закон требует от кандидата в судьи наличия стажа работы по правовой специальности. В качестве единственного подтверждения такового рассматривается трудовая книжка, этот уродливый атавизм советских времен. А что если судьей пожелает стать частнопрактикующий адвокат или частный нотариус, частный предприниматель наконец, оказывающий услуши в сфере права, то есть лицо самозанятое? Ведь за долгие годы так и не определено, должно ли что-то вноситься в их трудовые книжки и кто должен эти записи делать. Таким образом, автоматически отсекаются от доступа к профессии люди, имеющие действительные задатки независимости и самостоятельности суждений, упор делается исключительно на ручных конторских кроликов, ментов и прочую подобную публику.

Уже только эти моменты слагают весьма невысокую цену продукту мозгодеятельности господина Пэ. Если кому интересно, буду рад развить тему. Спрашивайте, полемизируйте, дополняйте - особенно интересно мнение коллег по умирающему цеху.

Comments

( 27 comments — Leave a comment )
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 01:18 pm (UTC)
"кстати, наверняка возникнут дурацкие вопросы насчет коллизионных норм международного частного права"

мм
в каком смысле? что эти коллизионные нормы будут по-разному трактоваться высшими специализированными судами, или я не так понял?
andriyko
Aug. 17th, 2010 01:50 pm (UTC)
Я имею в виду старый теоретический спор насчет того, являются ли коллизионные нормы нормами права материального, процессуального или вообще sui generis.

Смысла в котором не больше, чем в извечном дебильном "Существует ли хозяйственное право?"

Но для отечественного "правоведа" все в новинку и все сгодится. Надо будет - скажут, что коллизионная привязка процессуальна. Ты бы видел, какие тут с ordre publique при исполнении арбитражных решений фокусы выкидывали - шуба заворачивается. Так что я ничему не удивлюсь, вообще ничему.
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 04:53 pm (UTC)
прошу прощения, читал невнимательно.

- а как же процессуальные нормы? т.е. различные суды могут трактовать их по-своему, и в компетенцию ВСУ не входит унификация этих трактований?

- хм. я даже не знал о существовании этого спора. а как коллизионные нормы могут быть материальными, если их объектом является не предмет спора, а установление применимой нормы или компетентного суда? или постановка вопроса соответствует ситуации т. наз. "renvoi" (не знаю, как по-нашему)?

- почитал пару статей про реформу. сумасшедший дом.
andriyko
Aug. 17th, 2010 05:04 pm (UTC)
Процессуальные нормы и единообразие их применения - это теперь дело сугубо высших специализированных судов. Теперь невозможно обжаловать ни одно их определение по вопросам процесса: ни об отказе в возбуждении кассационного производства, ни об отказе в "допуске" (v.s.)

Коллизионная норма может быть только материальной, поскольку она не содержит норм процесса, то есть не определяет правил судопроизводства. Она лишь указывает, нормы чьего материального права могут применяться, а чьего - нет в каком-либо случае. Определяя лишь применимость материально-правовых норм, она сама по себе тоже является материальной. Логика примерно такова, как и в случае, например, с формулой "в отношении договоров недвижимого имущества применяются общие положения об имущественном найме".

Renvoi, обратная отсылка - это всего лишь частный малодопустимый случай применения двух разнонациональных коллизионных норм, который не делает их нормами процесса.
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 05:29 pm (UTC)
сижу и думаю, как с тобой спорить, учитывая, что я не владею отечественной терминологией.

я понимаю спор о том, являются ли коллизионные нормы процессуальными или sui generis (и то не целиком, т.к. коллизионные нормы, устанавливающие международную территориальную компетенцию судов, в моем понимании ничем не отличаются от внутренних норм территориальной компетенции, а эти последние, как я понимаю, являются процессуальными);

про renvoi я вспоминал, так как когда-то была похожая постановка вопроса (вместо "к чему отсылают коллизионные нормы - материальным нормам, или законодательству в целом, включая его собственные коллизионные нормы" когда-то была версия "чем являются коллизионные нормы государства А - частью его материальных норм, к которым отсылают коллизионные нормы государства Б, или чем-то другим"). само собой, мне кажется приемлимым исключительно первый вариант.

но про материальость коллизионных норм - это за пределами моего понимания. т.е. если их определять как "все то, что не является процессуальной нормой", то, наверное, все обстоит так, как ты говоришь, но мне с таким определением согласиться трудно. иначе выходит, что нормы, содержащиеся в, скажем, Vienna Convention on International Sale of Goods и Rome Convention on the law applicable to contractual obligations содержат нормы одинакового характера, хотя первые позволяют решить предмет спора, а вторые - нет. Или для тебя эта разница не имеет отношения к вопросу о характере этих норм?
andriyko
Aug. 17th, 2010 06:36 pm (UTC)
Нормы, устанавливающие подсудность, в том числе договорную, называются, как мне помнится, квазипроцессуальными. Они не решулируют сам процесс, но устанавливают компетентный форум.

Проблема с обратной отсылкой преимущественно решается прямым указанием на то, что к тому-то и тому-то применяется право такого-то государства, исключая его коллизионные нормы. Аналогичное предписание содержат почти все современные национальные своды (кодификации) международного частного права.

Далее. Международное частное право не является международным в том смысле, в каком им является международное публичное, часто не устанавливая обязательств государств. Преимущественно - это, несмотря на название, право национальное. По крайней мере, оно таково на все сто в аспекте коллизий, а не унификации. Даже приведенная Римская конвенция вводит свои коллизионные нормы в правовую систему государства-участника лишь в случае инкорпорации.

Мне также кажется не вполне удачным критерий возможности прямого разрешения спора на основании некой нормы для отнесения ее к материальному либо процессуальному праву. Процессуальная норма должна непременно регулировать способ, каковым надлежит разрешить спор на основании тех или иных норм права. Колизионная же норма указывает на то, какие нормы (даже система норм) подлежит применению к тому или иному спору, ничем при этом не отличаясь от многих других материально-правовых норм. Иными словами, суд разрешает спор на основании совокупности коллизионной нормы и нормы иностранного или местного права, к которой она отсылает. Ты же не будешь спорить, что без коллизионной нормы эту норму иностранного права за отсутствием ее определения сторонами не применить?
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 07:36 pm (UTC)
я еще раз повторяю - мне сложно с тобой спорить, потому что я не владею нашей терминологией.

в частности, ты сейчас оспариваешь вещи, которых я не говорил и/или сказать не хотел.

еще раз об обратной ссылке: 1/ я вспоминал о ней лишь потому, что когда-то были доктринальные попытки решить вопрос о её допустимости путем решения вопроса о том, как именно квалифицировать коллизионные нормы - как материальные, или процессуальные; 2/ свое мнение о том, допускать ли обратные ссылки, или нет, я не высказывал (ты, кажется, понял это иначе); 3/ проблема с обратной ссылкой решается в каждой системе права по-разному. в той, которую знаю я (фр), она законодательно не решена вообще (кроме некоторых частных случаев, в которых такие решения предусмотрятся конвенциями, подписанными францией) и носит функциональный характер, т.е. суд решает, как бог на душу положит (могу привести конкретные примеры) 4/ еще раз повторяю - я не собирался с тобой о ней спорить, я не думаю, что наши с тобой точки зрения на этот вопрос существенно расходятся.

насчет квазипроцессуальных/процессуальных норм : во французском праве такого различия нет (т.е. вопрос подсудности относится к процессуальным нормам), и я от тебя слышу об этом различии впервые. ничего против не имею - вполне можно смотреть на вещи и так, хотя особой пользы от этого я не вижу.

по поводу римской конвенции - не совсем понял, что ты имеешь в виду под инкорпорацией. она (конвенция) применяется независимо от того, инкорпорируют ли ее стороны договора (контракта), или нет ; даже в случае, когда договор содержит choice of law provisions, эти provisions выполняются лишь постольку, поскольку римская конвенция это предусматривает и разрешает. само собой, я сейчас говорю о ее роли в странах, которые ее ратифицировали ; в украине она коллизионной нормой не является - т.к. украина ее не ратифицировала; я надеюсь, ты не понял меня в том смысле, что я утверждал обратное?

"Мне также кажется не вполне удачным критерий возможности прямого разрешения спора на основании некой нормы для отнесения ее к материальному либо процессуальному праву."

я не совсем понимаю, почему ты в своей аргументации придерживаешься принципа "либо это процессуальная норма, либо это материальная норма, но ничем третим это быть не может". я, к примеру, нигде не утверждал, что коллизионные нормы являются процессуальными, и так не считаю. но, опять же, не считаю, что они являются материальными.

если ты их считаешь материальными только потому, что в твоем определении других вариантов (кроме как процессуальный/материальный) нет и быть не может, то я понял твой аргумент и допускаю его валидность в пределах украинской системы права, хотя вобщем он вызывает у меня удивление.

"Процессуальная норма должна непременно регулировать способ, каковым надлежит разрешить спор на основании тех или иных норм права." - эту фразу я, кажется, не понимаю. что ты понимаешь под "способом"? "если согласие на правочын получено путем обмана, то правочын является недействительным в соответствии со статьей такой-то ГКУ" - это ведь способ, каковым надлежит разрешить спор на основани тех или иных норм права, т.е., в твоем определении, процессуальная норма? мне кажется, либо ты неверно дал определение, либо я неверно тебя понял.

"Колизионная же норма указывает на то, какие нормы (даже система норм) подлежит применению к тому или иному спору, ничем при этом не отличаясь от многих других материально-правовых норм." - перечитал еще раз и, кажется, начал понимать, что ты хочешь сказать. думаю, причиной нашего спора является различие в правовой культуре франции и украины, соответственно (это приблизительно так же, как в вопросе о дипломатическом иммунитете - в украине этот вопрос считается принадлежащим к международному частному праву, а в большинстве стран евросоюза - к международному (публичному) праву).
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 07:37 pm (UTC)
#2/2
то есть могу понять твою позицию и согласиться с тем, что в пределах какой-то системы права (скажем, украинской) она вполне может существовать. но этим ее легитимность и исчерпывается, так как утверждение, что коллизионные нормы ничем не отличаются от других материально-правовых норм (ты написал "многих", но я обобщу) не выдерживает никакой критики - они отличаются, тем как раз, что носят непрямой характер, т.е. их объектом являются не права, а нормы.

делать ли из этого различия критерий материальности нормы - вопрос вкуса. во французской системе права это так, в украинской, я так понял - нет :/

"Ты же не будешь спорить, что без коллизионной нормы эту норму иностранного права за отсутствием ее определения сторонами не применить?"

да, но ее не применить и без многих других норм, в том числе внутренне-процессуальных, так что для меня этот критерий не является решающим...
denis_poltavets
Aug. 17th, 2010 01:53 pm (UTC)
Есть ли управа на украинский суд? Если что не так - куда бежать? Может, пока не поздно, создать жж-третейский суд? :)
andriyko
Aug. 17th, 2010 01:57 pm (UTC)
Вы, Денис, должно быть, издеваетесь. А в то же время высокий украинский суд наверняка с легкостью признал бы хулиганством само по себе употребление слова "эроматериализм" )
zvjazkovyj
Aug. 17th, 2010 04:22 pm (UTC)
С другой стороны раньше бывали решения коллегии ВСУ, как инстанции над инстанциями.
andriyko
Aug. 17th, 2010 04:24 pm (UTC)
Вы еще старый надзор в виду имеете?
zvjazkovyj
Aug. 17th, 2010 05:04 pm (UTC)
Пару лет назад это старый или новый?
andriyko
Aug. 17th, 2010 05:12 pm (UTC)
А, я имел в виду "до 2001 года", старую кассацию, похожую на новую аппеляцию, и надзорное производство сугубо по протестам )

Я ведь не говорю, что раньше все было зашибись. И да, решения "малых коллегий" ВСУ о допуске не имели никаконр общего начала, а уровень аргументации определений об отказе вообще был стыд и срам: "не нашли оснований для возбуждения производства" без каких бы то ни было пояснений. Кроме того, ни для кого не секрет, что производства эти возбуждались вовсе не для устранения противоречий, а сугубо за большие деньги. И противоречия, при наличии на то всех шансов, часто вовсе не устранялись.

Но просто я считаю глубоко порочной еще и логически, а не по факту, ситуацию, в которой низший суд решает, может ли высший принять дело к своему производству. Мы ведь это уже проходили - и с тем же Верховным, и, более того, одно время (2001-2003?) суды первой инстанции решали, направлять ли дело в аппеляцию.
zvjazkovyj
Aug. 17th, 2010 05:36 pm (UTC)
С низшими судами - песня отдельная.
Естественно это маразм.
Либо есть возможность жаловаться, либо ее нет.
Но звоночки и другие раздаются в частном порядке. Я имею в виду описание процессуальных злоупотреблений.
andriyko
Aug. 17th, 2010 06:38 pm (UTC)
Я вспоминаю год эдак 1995-1997. Это удивительно и крайне неприятно признавать, но то, что тогда было отдельными уродливыми проявлениями, теперь стало общепринятой практикой (
zvjazkovyj
Aug. 17th, 2010 06:46 pm (UTC)
Особенно с появлением "духа закона" )
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 07:43 pm (UTC)
не знаю
я лично ничего не имею против телеологического способа толкования норм права
учитывая, как пишется большинство законных и подзаконных актов, он ничем не хуже и не лучше, чем, скажем, грамматический способ их толкования
другое дело - что в украине все способы толкования права бессильны против той бесстыжести, с которой их извращают госучреждения вообще и суды в частности
zvjazkovyj
Aug. 17th, 2010 07:45 pm (UTC)
пложение подобных сущностей расширяет пределы хаоса
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 07:50 pm (UTC)
ну это как с письменностью и телевидинием - задумывалось как нечто хорошее, а "маемо тэ, шо маемо"
faargenwelsh
Aug. 17th, 2010 05:37 pm (UTC)
"Но просто я считаю глубоко порочной еще и логически, а не по факту, ситуацию, в которой низший суд решает, может ли высший принять дело к своему производству."

в том конкретном случае, который ты описал, или всегда, включая преюдициальные вопросы?
andriyko
Aug. 17th, 2010 06:19 pm (UTC)
Ну, у нас преюдициальность относительно вопросов права, а не факта как таковая отсутствует. Скажем так, ранее она (точнее, квазипреюдициальность) существовала в виде еще одного основания для пересмотра решений высших специализированных судов - их противоречия решениям самого Верховного Суда по вопросам применения аналогичных норм. Теперь ее нет.

Насколько я понимаю логику законодателя, при т.н. "допуске" вопрос преюдициальности не рассматривается.
dibrov_s
Aug. 17th, 2010 07:58 pm (UTC)
"Ну, у нас преюдициальность относительно вопросов права, а не факта как таковая отсутствует."

За исключением решений ЕСПЧ?
lina_milovich
Nov. 6th, 2010 03:52 am (UTC)
off
Приглашаю на концерт-презентацию нового альбома "Материализация".
11 ноября, клуб "Икра", 21.00
Для друзей в Livejournal.com скидка 50%

Для того, чтобы получить билет со скидкой, напишите письмо с Вашим именем и фамилией на ящик koncert@linamilovich.ru

Предложение актуально до 8 ноября. В день концерта продажа билетов со скидкой производиться не будет.
bdsm_smile_cry
Nov. 23rd, 2010 05:17 am (UTC)
Привет) Здорово пишешь, прямо талант..))
eleonora5195
Feb. 27th, 2011 06:36 pm (UTC)
cool:)
Вы не против, если я добавлю вас в друзья?
(no subject) - ndercompdoorke - Dec. 22nd, 2013 04:04 pm (UTC) - Expand
( 27 comments — Leave a comment )

Latest Month

August 2010
S M T W T F S
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
293031    

Tags

Exchange Rates

My blog has planted an oak tree.

counter

Рейтинг блогов




Погода в Києві
Powered by LiveJournal.com